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| 重庆快联营销赢利模式学术研讨会专家意见 | |
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okaola 等级 瓶子 楼主 发表于 2015/11/23 11:27:19 编 辑 |
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重庆快联营销赢利模式学术研讨会专家意见 本（论证会）研讨会坚持“法治、正义、公益性、学术性”的原则，专家发言供学术研究内部使用及提供给当事各方作内部参考，如果当事人将之公开，由当事人承担全部的法律责任。 本（论证会）研讨会是公益性、非盈利性的财产保护学术研究项目的一部分，它以法律为准绳、专家发言不用偏袒当事人，以正义为目标、不承接明显的非正义案件；它以建设性、为当事各方建言为基本任务，最终目的是改善营商环境，推动法治进步。 本（论证会）研讨会仅仅依据当事人提供的材料进行讨论，由当事人签字确认对于材料的真实性、全面性负全部责任，论证会（研讨会）的主办者、发言者均不对由于案件资料的真实性、全面性之瑕疵或错误所造成的不良后果承担责任。 嘉宾： 王师柏，代理律师。 湛中乐，著名学者，北京大学法学院教授、北京大学宪法与行政法研究中心副主任。中国行政法学研究会副会长。 徐昕，著名学者，北京理工大学法学教授，司法高等研究所主任，《中国司法改革年度报告》主编。 仲大军，著名经济学者，北京大军经济观察研究中心主任，研究员。新华社世界问题研究中心特邀研究员。 丁志德，中国社会科学院教授、研究员，中国人权研究会理事。 李肖霖，高级经济师，著名刑辩律师律师，京炜衡律师事务所高级合伙人，承办过广西自治区副主席徐炳松受贿案、李四光名誉侵权案、刘晓庆案等。 彭逸轩，著名律师，北京炜衡律师事务所高级合伙人，北京市律师协会刑事诉讼委员会副主任。 张星水，著名学者、律师。曾供职于司法部中国律师事务中心，目前是北京市京鼎律师事务所主任、中国政法大学青少年犯罪与少年司法研究中心研究员，曾经被亚洲周刊评选为中国大陆风云律师之一。 金晓光，谢亚龙辩护律师,曾为轰动京城的王宝生雇凶杀人案团伙犯罪成员辩护，2010年被评为北京市优秀刑辩律师。 胡钢，中国互联网协会研究中心秘书长，中国计算机学会法律顾问，中国国际经贸仲裁委员会网上争议仲裁员，中国消费者协会律师团律师，北京市潮阳律师事务所律师。 李秀平，著名媒体人，《法律与生活》杂志社社长、总编辑。 周立宪，著名媒体人，新华社原国内部终审发稿人。 李奎，法制晚报法制专刊主编。 赵旭东，当代商报廉政法治周刊主编。 王师柏： 各位老师，大家好！首先代表重庆快联员工对大家表示感谢！我这次受指派，做董事长曹阳的辩护人，该公司重庆快联科技发展有限公司是成立于2012年，在今年的9月6日，他们总共领导层的11人被抓，9月10日刑拘，在批捕之后，我进入案件。 在管理层11人被刑拘之后的同时，公司所有的银行账户、运营平台全部被查封。 在我和警方具体交涉当中，从我的直觉角度看，他们非常的强硬，在进行当中有很多困难。他们是以涉嫌组织传销活动罪被刑拘的，经过会见和调查，以及和律师界部分的老师同仁集体研究、分析和讨论，我们提出以下的问题和我们的意见，供在座的各位老师参考。 在互联网+这个大背景下，重庆快联这种电子信息化的ABC平台，我说的名称不一定十分准确，电商平台的运营形式是否构成传销，乃至犯罪？在互联网这个时代下，积极运用互联网+这种思维模式，提升创新能力，引领行业发展，这个企业应该说快联公司达到了一个新的高度。 本案曹阳就是这个董事长将消费者纳入到了这个平台之中，他既满足了消费者购物的体验，同时也解决了创业就业难的问题。 快联公司虽然是12年建立的，但是到现在为止，最近这半年发展的非常迅速。有人说，要这么整的话，全中国的钱就都是你曹阳的，他是欲将商家和消费者都整合到他这个平台上。具体经营和赢利模式，在这个材料当中有，首先他是在全国以区县一级，设立一个区域代理商。 代理商他收钱，是以地区的人口和地区经济状况，来确定你做代理拿多少代理费。 建立合同，合同当中约定如果三年内不能实现你交的这个费用的200%的利润，你本人申请说我不参加了，比如交10万，我退给你，代理不做了，咱们合同解除。比如你收到了10万的200%，200万，你差一块钱，我不参加了，这个利润我公司不要，有合同约定，这是代理商这一块。 代理商是做什么呢？代理商是有多少家呢？据不完全统计，所有的数据都叫重庆警方全扣押了，我想得到数据，得不到。区域代理商大约有五百余个，第二他是在代理商以下设立分站，每个分站要以29800元购买公司一套智能的系统，与总公司对接。 可代理销售该智能系统和其他智能系统，公司按1：1的等值给付快联公司的快币29800，用于购买商品和进入流通领域。 现在这个系统达到了七千余个，销售该系统者可获得销售金额40%的报酬，就是29800的40%，另有10%以管理费的形式给付给区域代理商，就是县区的代理商。另有1%的管理费给付给分站的管理员，剩余的49%扣除运营成本、税负、员工开支，公司有不到20%结余。 在各分站以下，以498元的价格即可购买普通的商务管理系统，用于和商家对接，来消费管理。同时也按1：1的等值，给付管理者498元的快币，现在这个系统大约有5万余个。 这里面每个购买498元的管理系统，给你设四到五个端口，你可以去发展购买这个系统的人，但是免费赠送的消费者无限量。你消费者实名注册，进来了之后，不限量。 第四，对商家采取倒付费的方式，他颠覆了其他网商运营商的办法，你打广告得拿钱，你商家想进来，只要实名注册，发的公告，公司倒付费，我给你五千广告快币。 在你赢利之后，进入流通之后，以快币的形式就充你的广告费。在双方签订合同，根据商品品种种类不同，约定以销售额1%以上的比例，公司要收取佣金。以1%为例，其中50%作为分红，在每个月系统自动分配给金额满五百元的消费者。 我理解是不是你消费一百块钱，我就给你五毛钱。另外5%付给商家归属的区域代理商，这个作为管理费，跟系统对接都需要。用1%付给分站站长，另有15%付给消费者组织者，另外15%送给驻店商户，比如我免费获得498消费资格，我组织人进来了，你也给我钱。 剩余的10%是非纯利润，现在进入商务平台的厂家近25000多个，本人进入之后，感觉到这个问题比较大。因为商家也好，消费者也好，包括公司本人，全都迷惑。 由于快联正处于在重庆江北区公安分局的大队，在侦查阶段，对相关的情况很难了解。但去了解，和警方对话，警方说你卖的都是销售软件，你还有分的层级，你的利益分配形式，得多少费用？ 在这个关键的几个地方，割断了消费者与商家的联系。这个平台搭建的，它都是有限制的，全国有多少县区，一个县区就一个，这是固定的。 13亿中国人、14亿中国人，他把平台商家与消费者对接关系切断了，我们认为你是不对的。哪个公司不分层级，哪个公司没有代理，这个说不通。因为问题的关键是快联公司是否利用以拿入门费，在进行骗取财产。 第二个是平台当中商家与消费者的对接，以及快联的赢利。他只是消费的或者厂家销售的1%以上的一个佣金获取的管理费，现在在萌芽过程中，刚刚起步，刚刚进入对接消费，就割断了。 综上，我们认为快联公司这种模式和赢利，特别是这种模式不构成传销。 湛中乐： 第一个问题就是如何看新兴事物的出现，这涉及到很多领域里面作为管理者来讲或者国家权威部门来讲，对借助于高科技的发展，新兴事物的出现，使得原来规范空白地带，由于互联网的出现，使得传统的有关管理的空白地带可能扩大，更重要的是传统管理有没有规范？ 有，但是传统的管理规范本身面临着因为互联网或者科技发展的或者创新提出了挑战，目前的网约出租车这种行为，网约专车、快车、顺风车，按照传统的管理，都不是出租车，但是他的运营模式可能涉嫌黑车，到底是打击还是要去修改相关的法律规范，去适应社会的发展，尤其是顺应互联网+满足社会各个方面的合理需求？ 这面临着一个营销模式出现以后，因为互联网出现以后，这种模式有没有规定，原有的规定面临什么挑战？这个案件就涉及到，包括传销设定的问题，这是怎么看待的问题。 这两年我在国家工商总局开会多一点，有时候是两难，一个是调整大众创业，万众创新，另一方面，包括工商行政机关由于改革，由于挑战，使得在这些领域里面都拿捏不准，或者很多模糊的地带。执法人员在这里面也面临两种困境，怎么去看待？ 对公权力机关来讲，对新出现的事物，法无明文规定不可为，这种新的所谓的事物拿不准的情况下，法律没有明确的授权的情况下，恐怕就有一个法无明文规定不可为的问题，一个是市场主体，还有一个监管主体，面临一个两难，有一个选择的问题。 是放水养鱼，给一定的时间让它发展，网约出租车诉讼案开庭一年了，还没判决，判决做出来以后，涉及到它的法律效果、社会效果以及传统的规范的合理性的问题。 第二点，这个案件涉及到工商行政机关，涉及到是不是传销，在实践中这些年来怎么作出判断的，从执法来讲，这类案件移送到公安机关立刑事案件之前，很多公安、工商、税收、土地案件都应该由行政管理机关，行政执法机关通过行政程序，在执法监督检查的过程中，要去进行认定和判断。 他首先是违反行政法律规范的行为，或者严重违反行政法律规范的行为构成犯罪，才转刑法，不是公安机关接到一个，我就马上突击去检查，首先应该是业务主管机关，像这个涉及到广告，工商机关负有特定的职责，工商机关要去作出认定。如果你说工商机关自己不知可否的话，怎么让公安机关去查处？ 很多事情都是如此，这里面有一个过渡，行政主管机关在这里面他肯定首先是涉及到行政违法了，行政机关出面去查处，违反刑法规定的，才转送公安机关，而不是跳跃式的。 第三个就是公安机关的认定，目前的情况是由于公安机关介入，暂时扣押你们一些帐簿或者电脑。 有的时候是联合执法，但联合执法是行政执法，目前公安机关介入是涉嫌犯罪，公安机关是根据什么来认定，他能不能根据当事人，我就去现场抓，电视里面偶尔也报道这些东西，但是我觉得这方面不能什么都刑法化，我是反对什么事情都泛刑法化，什么东西都往刑法靠。 公安机关不当的介入经济纠纷，公安机关一介入之后，把事情搞的一团糟，搞到最后，吃不了兜着走。一旦刑事案件立案，检察院批捕，公安机关认定涉嫌犯罪，也要有充分的证据，而不能听风就是雨，一听，就立案。 涉嫌违反刑法的话，才有一个行政执法机关将有关材料转送到按刑事诉讼程序，由公安机关或者检查机关走一套刑事诉讼的程序，这两块要进行一个有效的衔接。 公安机关目前它是根据什么样的法律规定，采取相应的措施，这恐怕也是一个存疑的，它的合法性，它的程序，它介入的时点，它对证据掌握的程度都是值得商榷的。我主要是行政法，行政执法还没怎么介入，公安机关往刑法上靠，你要有节点。 像这样的案件更多暴露出我们公安机关往往冲在前面，证据不那么足，或者事实不那么清楚的情况下，就动用刑事司法的权力，结果很可能造成对公民的人身权的损害，包括企业财产权的损害。最后要么国家赔偿或者国家补偿，这是我从专业的角度提出这么几个值得注意的问题。 张星水： 感觉这种案件，看了心情很沉重，类似传销受众人数多，跨地域非常广泛，虽然案发在这，但是它的客户，它的代理商，还有它的加盟店，如果里面有分级的话，是全国的，在国内很多省份我办的案子，都是辐射性的。 在思想开明的地方，政策宽松的时期，一般对于这种事情都不愿意管，就像有些沿海发达地区地下钱庄、民间集资现象采取开明包容的态度，民不举，官不纠。 但是在一些保守的地区，严打期间，专项整治的时候，各地公安机关打击力度非常大，对所谓类似这种传销的活动，公安机关在专项整治的时候都是早打快打，把它消灭在萌芽之中，不让它发展做大做强。 对于中国传统营销和互联网时代相结合的新的营销模式，其生产方式、财富增长方式无法用传统的理论加以解释，用传统的法律来治理新经济或虚拟经济，需采取特别谨慎的态度对待。 这个倾向于多支持，政策多扶持，法律少干预，尤其是刑法尽量不要轻易去干预。社会应该尊重企业在新形势下开展营销模式创新的新的销售模式，而不应该因循守旧，排斥新生事物。 我觉得这个事首先这个案子是重大疑难复杂案件，第二涉及到行政法和刑法的问题，涉及到经济学和新的营销模式的探讨，我觉得对这个问题一定要审慎。尤其是公安部门要特别慎重介入这类案件，否则会影响到社会不安定，引起群体性事件，给无辜老百姓造成非常严重的伤害和后果。 徐昕： 我问的一个问题就是如果是投入了两三年的时间，没有任何盈利，他都只能靠发展人头的话，这种情况下应该会有大量的受害者，他们会来投诉。 但是我刚刚的问题是说，你们回答说没有人去他们，控告他们，投诉他们。也就是说目前在案发之前是没有受害者的，没有看到有受害者，从这点来看，我觉得我们可以对这个企业做比较有利的一个推定。 从重庆公安指控的几个点来看，有传销前科也没有多大问题，跟这个案件没有必然的关联。它的高层就算是以他的亲属为主，这也没太大的关系。 刚刚有位老师问到上访的这些问题，因为你这个案件开始没有肯定他是有多少受害者，但是这个案件一旦查封之后，他三千多万客户，二十多万经营者他们的钱有可能变成血本无归，现在有很多人上访是很正常的，跟这个企业本身是没有多少关系的。从有利的地方来讲，还是有几点可以去确认的。 比如他没有入门费，免费注册，终身使用，这是他的一个特点。所谓拉人头主要是强制拉人头，他在目前材料里面显示，第一是没有强制拉人头的，第二即使拉人头也是不收费的，拉人头也没关系，像专车，我们注册一个专车，他叫我们拉别人，送多少，类似于快币之类的这种东西，都是他的一种商业模式，这个没多大问题，只要不是强制的拉，再加上不是收费，而且他的代理商的数量是有限制的。 从这些地方来讲，对他都是比较有利的。快币这些东西我觉得更是找不到他什么太大的问题，最近别人给我开一个淘宝，开一个网店，也有给人送快币的，也有给人注册送多少钱，这是很正常的一种盈利模式。 最后，我特别赞同湛中乐教授的观点，因为在一个民商事法律活动中，一般有民事的手段，行政的手段，不要轻易动用刑事手段。 目前来讲，在这个案件中，我们看到没有受害者，只是重庆工商局提供一个，他们商量，就把人家给弄了。 公安机关追究经济犯罪的话，像这样的案件，受害者的是非常关键的。如果没有这个的话，我们认为他没有受害人，这点需要继续去关注。 李肖霖： 我谈点看法，我不认为这个案件是犯罪，首先这是我明确的表态。很多加盟店都要有入门费的，他的所有收益来自于合同，合同都没有否定的情况下，如何能定传销？ 传销是没有合同的，最终的收益除了入门费，最终的收益来自于销售行为，他促进了买卖双方的销售，有销售，我按比例提成，这是合法的，不是强制的。还有存在着级别的组织结构，不是传销特有的和必要的充分条件。 我曾经在法庭上讲，检察院没有结构吗？我们国家任何一个组织都是有结构的，不能说有结构就是传销，这是不能成立的。 传销的危害性来自于非法拉人头，而没有销售，他的非法拘禁和诱骗别人拉人头，是抢钱，勒索钱财，这种东西我曾经在亿霖木业的案子我参与了，我在二中院的庭长写了一封信，不应该立传销犯罪，传销就是人对人直接销售，这个行为不应该打击，打击的是里面的非法拘禁和我把你拘禁以后，你必须叫人汇多少钱。他说你这个意见晚了，因为这个案子行政修正案已经通过了。 我要问这个本案它的社会危害性在哪里？根据就没有明确，目前没有任何受害人报案，而且它促进了买卖之间的直接对接，降低了交易成本。 还有交易量不能简单看公开的报道，我非常同意徐昕教授讲的，这么长的时间，两三年时间，如果人们交了钱，甚至加盟商交了巨额的钱，什么收益都没有，他早就投诉了，早该闹起来了。但是也有一点，可能三年没到，约定是三年。 如果没有交易，有的人得了利都投诉，可是一个投诉都没有，至少我没看见。我认为定这个行为是否有罪的时候，我们最先要考虑的他有没有法律明确禁止的销售行为，我到现在没看到，公安整肃该案件你的法律依据是什么？这是第二点。 第三点互联网经济本身就是一个创新的行业，必然有一些湛老师讲的，与常规的传统的经济模式有不同的地方，但是它是创新的经济模式，你必须要先立法，才能追究他的罪行。在法律没立之前，把别人抓了，我们很可能毁掉了第二个马云。 我对重庆这种做法，我是不认同的，我认为从法律上讲，他没有法律依据来做这个判断。谢谢大家！ 丁志德： 我看了这个案件以后，新闻一报道，我们就很警惕，国情就是大众创业，万众创新，国务院还有一个法律的专门意见，网上大家都可以看到，采访我的时候，我就明确提出来，我说如果搞不好，国务院鼓励农民返乡创业会成为一纸空文。 互联网+在□□□大力推导的情况下，这个案子如果在北京，北京会不会办？北京不会办，在广州的话，广州也不会办。如果在重庆，从燕郊那个地方就能抓十万人，这就是一个非常重大的国情。 彭逸轩：刚才大家的讨论都一个共识，现在这个共识是什么呢？我们对于现在互联网+这种形势下，商业模式的创新，我们是用什么样的态度去做？ 去扼杀它还是容忍？给它一定的时间和机会来成长？我们刚才在提问的时候也问到一个问题，这家企业12年成立，到现在不足三年，这个协议还没到期，大家履约都没有完成的情况下，现在总体给大家的感觉，公安机关的介入是过早过快，并且过狠，这是大家形成一个共同的认识。 第二种现象，我们类似于今天案件当中很多商业模式的创新这种方式，在很早的情况下被扼杀掉了。 因为现在我注意到大家都在讨论一个问题，就是到底它的交易量有多少，我跟其他几位老师的意见是一样的，交易量有多少，在现在目前的商业模式下不是很重要。 因为现在我们看到包括滴滴，包括其他互联网+的企业，甚至颠覆了我们原来一些想法，一些考虑的思路。 因为我们以前认为企业都是要盈利的，企业都是要挣钱的，但是我们看到有些企业就是烧钱的，我们思路可能会发生改变。 我不知道曹阳董事长最初设计的时候怎么去考虑的，按照目前的情况来看，如果它形成一个闭合的独立的商业王国，现在如果我们的生产厂商跟我们的消费者都在这个平台上来进行交易，并且数量很大，这个需要养一段时间。 刚才湛老师说的，要养鱼，放水养鱼，时间一长，假以时日再来看他是否构成了危害，刚才说危害，危害了两个方面，第一个危害，是否对我们的厂家，我们的消费者，我们的代理商会不会造成财产性的损失，我们要通过假以时日来进行观察，但是我们还没来得及观察、判断，就被人扼杀了。这个时机有点太快了，太早了。 另外还有一点，我们在重庆快联快速发展过程中，我们看看有没有采取刚才说的强制的方法去做的，有没有采取比如非法拘禁，限制人身自由的方式来迅速发展，这也是需要考虑的问题。 而不仅仅是碰到一个类似于我们本案当中的商业模式创新，去用刑事把它规制，去把他抓起来，这种方法确实有点太武断。 刚才李律师讲到了，前几年共同参与的亿霖木业这个案子，这个给我们的教训也很深刻。 刚才谈到上访，现在目前有关亿霖木业的上访案件依然很多。我们去北京高院，北京高院看到很多老年人都在北京高院持续不断的上访。 这个上访并不是因为亿霖木业本身这个商业模式去上访，而是因为很多人认为亿霖木业后续被打击了之后，投资人的投资款收不回来。 他们确信如果亿霖木业这种商业模式能持续发展，到最后的结果，投资人的收益是可能会兑付的。 但现在我们看北京高院组织过很多次的集体拿国库的钱，拿纳税人的钱，去把亿霖木业的受害人按比例给分配。 比如投资了一百万，我可能给你五十万，拿钱给五十万，但是依然不能解决这个问题。现在重庆快联也会产生同样的问题，如果一棍子打死，后面投资人的权益如何去维护？ 结合这些情况来看，我觉得今天的共识是非常明确的，就是刑事对这个案件规制有点过早过快过狠。 胡钢： 开篇第一句，真的非常同意前面专家的意见，完全同意，很多时候我说这个话的可能带有客套的语气，但是今天感受特别强烈，真的非常赞同。 金晓光： 衡量这种模式或者一种模式是不是涉嫌传销犯罪，并不在于看这个入门费或者分级分成，并不在于这个。而在于什么呢？ 而在于你是不是以销售产品为名，来骗取别人钱财，这是我们刑法224条关于组织领导传销罪的法律规定，也是罪的犯罪构成，是以销售产品为名，来骗别人的钱，这是这个罪的本质。 我仔细看了产品的介绍，我觉得我们这里面是有自己销售的商品，有自己的模式。比如区域代理商，你现在收十万块钱，他是销售网络智能系统，下面分站是销售购智能建站系统，还有后面是普通的商务管理系统，498块钱，他有自己的产品。 最终的结果，要在他重庆快联搭建这个平台上，帮助芸芸众生或者梦想发财，梦想成功立业的人在这上面开店或者实现产品销售，然后重庆快联按照这个销售额进行1%的提成。 这种模式是有自己的商品，有自己设计的经营模式，有盈利的渠道，所以这个他不符合传销罪的犯罪构成，应该依法不构成传销罪。 像最后大范围的关闭、抓捕，前面有律师也都提到这个危害，其实他还有一个危害，我们社会主义市场经济本身它也是有市场经济规律的，它是有一个自然淘汰的过程。你这个模式好还是坏，有一个自然淘汰，你不行慢慢就淘汰了。 如果你大范围的关闭，这样就导致很多投资者，加入我们重庆快联这些用户，这个钱回不来，这就导致社会矛盾，引发上访。 而且还会牵扯到什么呢？这个传销罪将来法院判决会怎么判决呢？往往针对这些钱，他判决是没收财产，而不是返还给投资者。我投资了，最后这个钱回不来了，引发社会潜在的不稳定因素，给我们国家给社会造成不利的影响。 李秀平： 刚才湛中乐教授他说到快联这样一种营销模式，作为一个新生事物的时候，应该从观念上还有治理模式上采取一种宽容的态度，我感触特别深。 关注这件事情，我感触特别深的就是两个数据，一个数据就是普通商务管理系统5万多个的数据，这样一个数据，在我们做媒体人的眼里，它不是一个冰冷的数字，它是活生生的人。 另外一个数字，也是王律师材料里面写到的生产厂家25000万个生产厂家已经入驻了这样一个平台，这两个庞大的数字，在我眼里是什么呢？ 它是财富，它是理想。如果重庆公安用这样一种方式，把这个定性为传销，关闭，作为一个特大的案件，作为一个功劳，来这样处理的话，从财富角度来说，会让很多人血本无归。这些人带着或多或少的财富，更多的时候是带着他的梦想，创业的理想，来做这件事，他们人生当中鼓起勇气来做这样一个创业的梦想同时也破灭了。 周立宪： 我谈三点意见，我来之前也看过这个资料。我注意到快联公司提出一条，到底是电子商务创新还是传销，谁有资格鉴定这个东西？我很赞同他们写的这一条。 关于电子商务，这种行为是违规还是犯罪？既然刑法有这个解释，我们多次强调严格依法办事，不能类推，是就是是，不是就是不是，还是要严格按照司法解释来鉴定这个东西。 第三点意见，我同意彭律师的意见，公安机关介入的太早，这个是有教训的。去年举行的王柏泉案件中，跨省去江苏抓人，把人抓了以后，11月份召开的会议，湛中乐教授也参加了，企业到现在没有恢复生产，工人闹事，劳务纠纷，银行查封厂房，拍卖，经销商要求货款，焦头烂额的，当事人现在已经提出了4500万的索赔，要求办案机关赔偿他的经济损失。 另外还有冤狱赔偿，关了370天，这个提出来了，同时还要追究办案人员的刑事责任，当事人提出取保候审，拒不放人。 公安机关过猛过早介入，恐怕下一步的问题很严重，就是更大的社会问题了 |
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